1. In de eerste fase van een overnametraject voeren de kandidaat-verkoper en één of meerdere kandidaat-koper(s) vrijblijvende gesprekken over een mogelijke overname. Vervolgens gaan de partijen over tot het ondertekenen van een intentieverklaring (LOI) waarin een aantal eerste afspraken worden vastgelegd waarover de partijen reeds een akkoord bereikten, alsook de stappen die zij nog moeten zetten om tot een finale koop-verkoopovereenkomst te komen.

Een LOI is een nuttig instrument voor alle partijen bij een transactie. Het verplicht de partijen om de (voor hen) essentiële elementen van de overname op tafel te leggen, zonder dat de partijen zich in de eerste fase reeds moeten verliezen in de onderhandelingen over de details.   

Doorgaans bevat een LOI in grote lijnen:

• het voorwerp van de toekomstige transactie: worden de aandelen of het handelsfonds verkocht?
• de opschortende voorwaarden die nog moeten gerealiseerd worden, zoals een bevredigend due diligence onderzoek, het verkrijgen van bankfinanciering of de instemming van een derde partij met de verkoop
• de voornaamste bestanddelen van de uiteindelijke deal en de inhoud van de overeenkomsten die daartoe zullen worden opgesteld, bv. de prijsformule, de bepalingen rond de aansprakelijkheid van de verkoper en de beperkingen daarop, zekerheden, afspraken over eventuele verdere dienstverlening van de verkoper aan de vennootschap,…
• vaak – maar niet altijd – een verplichting in hoofde van de verkoper om exclusief met de koper te onderhandelen gedurende een bepaald aantal maanden, al dan niet tegen betaling van een vergoeding door de koper (exclusiviteitsverbintenis)
• afspraken over de vertrouwelijkheid van informatie, voor zover deze nog niet of niet voldoende in een voorafgaandelijke vertrouwelijkheidsovereenkomst (NDA) zouden zijn vervat
• de vooropgestelde timing van de verdere onderhandelingen en de daaraan gekoppelde duur van de LOI

2. Het is een vaak gehoorde misvatting dat een intentieverklaring per definitie niet-bindend zou zijn, omdat het document slechts “intenties” of “principes” en dus geen verplichtingen zou bevatten. In de praktijk is dit zeker niet steeds het geval.

Wanneer de partijen een LOI als niet-bindend benoemen, bedoelen zij doorgaans dat zij (nog) niet gebonden zijn om tot de uiteindelijke transactie over te gaan. Dit betekent echter niet dat geen enkele bepaling van de “niet-bindende” LOI bindend zal zijn. Zo zullen een exclusiviteitsverbintenis of een vertrouwelijkheidsverbintenis zo goed als altijd als bindend worden beschouwd omdat deze clausules anders al hun nut verliezen.

In geval van twijfel, zal een rechtbank de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen trachten te achterhalen. Daarbij zal niet alleen rekening gehouden worden met de door de partijen in de LOI gebruikte bewoording (bindend / niet-bindend), maar ook met een analyse van de concrete omstandigheden rond de totstandkoming van de LOI. Zo zal een rechtbank bijvoorbeeld sneller oordelen dat een LOI bindend is, indien deze bijzonder gedetailleerd is uitgewerkt, of wanneer er exclusiviteit in de onderhandelingen is voorzien. Ook het gedrag van de partijen kan een rol spelen, bv. het nastreven van de vervulling van een opschortende voorwaarde kan een indicatie zijn voor het bindend karakter van de LOI.

3. Een bindende overeenkomst moet te goeder trouw worden uitgevoerd. Onderhandelingen kunnen dan ook niet zomaar worden afgebroken. De partijen moeten te goeder trouw onderhandelen over de finale overeenkomsten en de nodige inspanningen doen opdat deze finale overeenkomsten tot stand zouden komen. Een partij die de onderhandelingen foutief (lees: zonder geldige reden) afbreekt, kan gehouden zijn tot een schadevergoeding.

Wees dus gewaarschuwd: een LOI is nooit vrijblijvend.